19 października 2020

Niedozwolone i obowiązkowe postanowienia umów w sprawie zamówienia publicznego. Ku równowadze pozycji stron w nowym Pzp

Udostępnij

Już na etapie opracowywania koncepcji nowego prawa zamówień publicznych w 2018 r. zwracano uwagę, że o ile wprowadzone kilka lat temu przepisy ukierunkowane na ochronę podwykonawców rzeczywiście poprawiły ich sytuację, to wciąż „brakuje regulacji, która chroniłaby wykonawców. Powoduje to, że wiele polskich firm, zwłaszcza z sektora MŚP, ze względu na sytuację ekonomiczną zmuszonych jest brać udział w realizacji zamówienia jedynie jako podwykonawcy”[1]. Przewidywano, że „stworzenie kompleksowej regulacji dotyczącej umów, która zapewni minimalne standardy, wpłynie korzystnie na sytuację wykonawców, uczyni zamawiających sektora publicznego bardziej przewidywalnymi, a tym samym zachęci wykonawców do większego udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia”[2]. Nie dziwi zatem, że uzasadniając projekt ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych jednoznacznie deklarowano, że jedną z podstawowych jej funkcji ma być zrównoważenie pozycji stron umów w sprawie zamówienia publicznego.

Ten ambitny cel zamierzano osiągnąć poprzez:

1) określenie zasad kształtowania umów,

2) wprowadzenie katalogu klauzul abuzywnych,

3) określenie obowiązkowych postanowień umownych,

4) wprowadzenie nowych zasad waloryzacji wynagrodzenia[3].

Nowa ustawa rzeczywiście wprowadza wiele rozwiązań, które mają urzeczywistniać powyższe postulaty. O ich skuteczności przesądzi praktyka. Tym bardziej więc należy już dziś podkreślać, że od 1 stycznia 2021 r. obowiązywać będą przepisy stwarzające przedsiębiorcom nowe instrumenty oddziaływania na kształt umów zawieranych na rynku zamówień publicznych – im lepiej przygotują się oni do stosowania nowych narzędzi, tym większe szanse, że wspomniane założenia ustawodawcy zostaną zrealizowane.

Postanowienia niedozwolone

Od wielu lat przedsiębiorcy działający na rynku zamówień publicznych zwracali uwagę na niekorzystne zjawisko polegające na tym, że umowy jednostronnie kształtowane przez zamawiających bardzo często określają zakres odpowiedzialności wykonawców w sposób nierynkowo rygorystyczny czy wręcz skrajnie nieproporcjonalny. Niekiedy jej granice były przesuwane tak daleko, że wykonawcy ponosili odpowiedzialność za zdarzenia losowe, a nawet spowodowane przyczynami leżącymi po stronie zamawiającego. Często tego rodzaju działania okazywały się jednak przeciwskuteczne – przyczyniały się do wzrostu cen oferowanych w postępowaniach, a przy tym wcale nie gwarantowały „bezproblemowej” realizacji umów. Przyznano to również w ramach prac nad nową ustawą – w uzasadnieniu do jej projektu wskazano, że „paradoksalnym skutkiem takiego działania jest niekorzystny wpływ na efektywność wydatkowania środków publicznych, przez wyższe ceny wskazywane przez wykonawców uwzględniające koszt nieproporcjonalnego ryzyka po ich stronie, a także zmniejszanie konkurencyjności postępowań, przez rezygnację potencjalnych wykonawców z udziału w postępowaniach o udzielenia zamówienia publicznego”[4].

Należy podkreślić, że oczywiście już na gruncie obecnie obowiązujących przepisów przedsiębiorcy posiadają uprawnienie do kwestionowania projektowanych przez zamawiających postanowień umów, które uznają za niezgodne z obowiązującymi przepisami, w szczególności postanowień ocenianych jako ograniczające dostęp do danego postępowania w sposób nieproporcjonalny. Niejednokrotnie okazuje się jednak, że w praktyce wyegzekwowanie od zamawiających zmiany projektowanych postanowień umowy jest zadaniem trudnym. Czasami może to również wymagać poniesienia dodatkowych kosztów związanych z postępowaniem odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą, co szczególnie z perspektywy małych przedsiębiorców może stanowić istotną barierę. Dlatego słusznie dostrzeżono, że w odniesieniu do rynku zamówień publicznych „specyfika kształtowania treści umowy, która de facto jest narzucana przez zamawiającego, wymaga wzmocnienia kwestii bardziej proporcjonalnego podejścia do praw i obowiązków stron”[5].

W tym celu w nowej ustawie przesądzono, że projektowane przez zamawiających postanowienia umów nie będą mogły przewidywać:

  • odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia;
  • naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem;
  • odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający;
  • możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron[6].

W ten sposób ustawodawca daje jasny sygnał, że niedopuszczalne jest obarczanie wykonawców wszystkimi ryzykami realizacji danego zamówienia. Oczywiście także po wejściu w życie nowej ustawy to zamawiający będą mieli decydujący wpływ na kształtowanie umów zgodnie ze swoimi potrzebami. W tym zakresie zostali jednak wyraźnie zobowiązani do przestrzegania zasady proporcjonalności. W ramach prac legislacyjnych wyraźnie wskazano, że wprowadzone ograniczenia nie mają na celu „uniemożliwienia zamawiającym ukształtowania treści umowy w sposób uzasadniony specyfiką, rodzajem, wartością, sprawną realizacją zamówienia, a jedynie eliminację postanowień umowy rażąco naruszających interesy wykonawców”[7].

Na pierwszym planie grafiki zbliżenie na mężczyznę w garniturze, którzy trzyma w ręku szklaną klepsydrę. W głębi widać nieostro stół konferencyjny oraz niewielkią grupę ludzi, dwóch mężczyzn i jedną kobietę

Nowe podejście ustawodawcy do kwestii niedozwolonych postanowień umownych znalazło wyraz także w nowych przepisach dotyczących postępowań odwoławczych. Mianowicie w art. 554 nowej ustawy jednoznacznie potwierdzono, że Krajowa Izba Odwoławcza zobowiązana będzie uwzględnić odwołanie „jeżeli stwierdzi niezgodność projektowanego postanowienia umowy z wymaganiami wynikającymi z przepisów ustawy”, a ponadto będzie mogła „nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie”.

Katalog klauzul niedozwolonych

Wydaje się jednak, że dla praktyki największe znaczenie będą miały przepisy zobowiązujące Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do aktywnego promowania optymalnych rozwiązań w umowach w sprawie zamówienia publicznego oraz przeciwdziałania stosowaniu niedozwolonych postanowień. Organ ten już na gruncie obecnie obowiązujących przepisów zobowiązany jest do przygotowywania i upowszechniania przykładowych wzorów umów[8].

Według nowej ustawy od 1 stycznia 2021 r. Prezes UZP będzie również zobowiązany do stałego monitorowania orzecznictwa w celu przygotowania i podawania do publicznej wiadomości przykładowych postanowień umownych, które mogą być niezgodne ze wspomnianymi powyżej rozwiązaniami. Można zakładać, że w rezultacie powstanie urzędowy katalog klauzul niedozwolonych na wzór rejestru takich postanowień prowadzonego przez UOKiK. Niestety w świetle nowych przepisów nie jest całkowicie jasne, jaki będzie skutek prawny wpisania określonego postanowienia do katalogu prowadzonego przez Prezesa UZP. Można jednak zakładać, że w praktyce wpis ten znacząco ułatwi przedsiębiorcom eliminowanie z obrotu postanowień objętych katalogiem oraz postanowień do nich istotnie podobnych.

Postanowienia obowiązkowe

Równie istotne znaczenie mają nowe przepisy określające obowiązkowe elementy umów w sprawie zamówienia publicznego. Doprecyzowano w nich, że umowy te będą musiały zawierać postanowienia określające:

  • planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych, oraz – w razie potrzeby – planowane terminy wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną;
  • warunki zapłaty wynagrodzenia;
  • łączną maksymalną wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony.

Dodatkowo ustawodawca wskazał, że w przypadku umów zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy obowiązkowe będzie również określenie wysokości kar umownych naliczanych wykonawcy z tytułu braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom z tytułu zmiany wysokości wynagrodzenia. W odniesieniu do tego rodzaju umów utrzymano również dotychczasowe rozwiązanie zakładające konieczność precyzyjnego określenia zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia, w przypadku zmiany czynników cenotwórczych takich jak:

  • stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego,
  • wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej,
  • zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub ubezpieczenie zdrowotne,
  • zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych.

Bez zmian pozostały również dotychczasowe obowiązki zamawiających w zakresie kształtowania postanowień umów o roboty budowlane regulujących relacje z podwykonawcami[9].

Obowiązkowa waloryzacja

Duży potencjał praktyczny wykazują również przepisy regulujące obowiązek określania zasad waloryzacji umów. Mianowicie zgodnie z art. 439 nowej ustawy zawierane na okres przekraczający 12 miesięcy umowy, których przedmiotem będą roboty budowlane lub usługi, będą obowiązkowo zawierały postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.

W tego rodzaju umowach zamawiający będą zobowiązani określić:

  • poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia;
  • sposób ustalania zmiany wynagrodzenia:
    1. z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub
    2. przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia;
  • sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy;
  • maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia.

Przywołane powyżej wymagania nie mają oczywiście charakteru automatycznego w tym sensie, że nie przyznają przedsiębiorcom konkretnych uprawnień w zakresie waloryzacji. Wprowadzenie takiego mechanizmu byłoby jednak niemożliwe. Należy zgodzić się z autorami projektu nowej ustawy, że „mając świadomość ogromnego zróżnicowania poszczególnych umów, z uwagi chociażby na wielkość czy przedmiot zamówienia, przepis ustawowy nie może być nadmiernie kazuistyczny”[10]. Nie zmienia to jednak oceny, że wprowadzone wytyczne z pewnością poprawią sytuację wielu przedsiębiorców ubiegających się o udzielenie zamówienia – choćby w ten sposób, że pozwolą wyegzekwować od zamawiających zajęcie precyzyjnego stanowiska na temat granic dopuszczalnej waloryzacji umowy, co z pewnością pozwoli przedsiębiorcom dokładnie oszacować ryzyka gospodarcze związane z jej realizacją.

W kontekście waloryzacji ustawodawca odniósł się również do szczególnie poważnego problemu praktycznego, jakim jest zmiana cen w toku długotrwałego postępowania. Dotyczy to przede wszystkim postępowań o udzielenie zamówień publicznych charakteryzujących się wysokim poziomem skomplikowania i dużą wartością przedmiotu zamówienia. W ostatnich latach zdarzało się, że tego rodzaju postępowania – w szczególności obejmujące roboty budowlane – były prowadzone nawet przez kilkanaście lub kilkadziesiąt miesięcy, co prowadziło m.in. do sytuacji, w których ceny deklarowane na etapie składania ofert, w momencie wyboru wykonawcy i zawierania umowy okazywały się nieaktualne, w szczególności w związku z występującymi na rynku istotnymi wzrostami czynników kosztotwórczych.

W odpowiedzi na tego typu niekorzystne zjawiska ustawodawca postanowił, że w przypadku umów zawartych po upływie 180 dni od dnia upływu terminu składania ofert, w celu ustalenia zmiany wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, oblicza się różnicę między średnią ceną materiałów lub kosztów, obowiązującą w dniu otwarcia ofert, a ceną nabycia materiałów lub rzeczywiście poniesionych kosztów przez wykonawcę. Dodatkowo doprecyzowano, że przez zmianę ceny materiałów lub kosztów rozumie się wzrost odpowiednio cen lub kosztów, jak i ich obniżenie, względem ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia wynagrodzenia wykonawcy zawartego w ofercie.

Rozwiązanie to jest istotne nie tylko z perspektywy dużych przedsiębiorców ubiegających się o największe zamówienia, lecz może okazać się znacznym wsparciem także dla MŚP, w szczególności uczestniczących w rynku zamówień publicznych w charakterze podwykonawców. W przypadku bowiem dokonania waloryzacji umów na zasadach wspominanych powyżej, główny wykonawca będzie zobowiązany do odpowiedniego zmodyfikowania zasad wynagradzania swoich podwykonawców. Stanowi o tym jednoznacznie art. 439 ust. 5 nowej ustawy, zgodnie z którym wykonawca, którego wynagrodzenie zostanie poddane waloryzacji będzie zobowiązany do zmiany wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy, z którym zawarł umowę, w zakresie odpowiadającym zmianom cen materiałów lub kosztów dotyczących zobowiązania podwykonawcy, jeżeli łącznie spełnione są następujące warunki:

1)     przedmiotem umowy są roboty budowlane lub usługi;

2)     okres obowiązywania umowy przekracza 12 miesięcy.

Nowa zasada: współdziałanie zamawiającego i wykonawcy

Na zakończenie warto zwrócić uwagę na jeszcze jedno wprowadzane przez nową ustawę rozwiązanie odnoszące się do relacji pomiędzy stronami umów w sprawie zamówienia publicznego. Chodzi mianowicie o jej art. 431, zgodnie z którym „zamawiający i wykonawca wybrany w postępowaniu o udzielenie zamówienia obowiązani są współdziałać przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego (…) w celu należytej realizacji zamówienia”. Mogłoby się wydawać, że przepis ten potwierdza ogólną regułę prawa zobowiązań wyrażoną w art. 354 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym na stronach umowy ciąży ustawowy obowiązek współdziałania przy wykonaniu zobowiązania. W literaturze już dawno zwracano bowiem uwagę, że „szczególne funkcje zamówień publicznych wymagają większej stabilizacji zobowiązań umownych. Dlatego istotnie ogranicza się odstępstwa od zasady z art. 354 K.c., w świetle której wykonawca powinien wykonać swoje zobowiązanie zgodnie z jego treścią i w sposób odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego, a jeśli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje – także w zgodzie z tymi zwyczajami. W taki sam sposób zamawiający powinien współdziałać z wykonawcą przy realizacji zamówienia”[11]. Z drugiej jednak strony praktyczna realizacja tego postulatu wywoływała niekiedy kontrowersje, stając się podstawą sporów inicjowanych przed sądami, czy też przed Krajową Izbą Odwoławczą[12].

Zapewne mając to na względzie, ustawodawca zdecydował o wyraźnym potwierdzeniu ustawowego obowiązku współdziałania stron umowy w sprawie zamówienia publicznego. Można przy tym ocenić, że choć nowy przepis statuuje zasadę generalną, to jednak, pomimo swego ogólnego charakteru, może mieć istotne znaczenie praktyczne. Niewątpliwie będzie dodatkowo wspierał strony umowy w działaniach ukierunkowanych na efektywną realizację zamówienia publicznego. W ramach podsumowania warto bowiem odnotować, że u podstaw ustanowienia nowej zasady – a w istocie również omówionych wcześniej rozwiązań – legło słuszne przekonanie, że „zawarcie umowy nie jest celem samym w sobie, celem tym jest należyte wykonanie zamówienia publicznego z poszanowaniem interesów stron umowy. Urzeczywistnieniu tego celu ma służyć wyraźne wyartykułowanie zasady współdziałania zamawiającego i wykonawcy przy wykonaniu umowy, w celu należytej realizacji zamówienia publicznego”[13].

dr Jarosław Kola

specjalista w obszarze zamówień publicznych, Kancelaria WKB Wierciński, Kwieciński, Baehr

Przeczytaj więcej takich artykułów w strefie wiedzy PARP 

Artykuł pochodzi z biuletynu Euro Info Enterprise Europe Network nr 5/2020


[1] Prezes Urzędu Zamówień Publicznych, Minister Przedsiębiorczości i technologii, Koncepcja nowego Prawa Zamówień Publicznych, Warszawa 2018, s. 56.

[2] Ibidem.

[3] Uzasadnienie do projektu ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, druk nr 3624 Sejmu VII Kadencji (dalej jako „Uzasadnienie”), s. 6.

[4] Uzasadnienie, s. 82.

[5] Ibidem, s. 83.

[6] Zob. art. 433 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych.

[7] Uzasadnienie, s. 82.

[8] Zob. art. 154 pkt 10 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych.

[9] W tym zakresie art. 437 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych powiela aktualnie obowiązujących art. 143d ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. W podobny sposób można określić relację odpowiednio art. 438 nowej ustawy oraz art. 143e ustawy aktualnie obowiązującej, które utrzymują obowiązek określenia w umowie zasad dokumentowania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę.

[10] Uzasadnienie, s. 84.

[11] R. Szostak, Glosa do wyroku SN z 12.1.2012 r., IV CSK 219/11, Kwartalnik PZP 2012, nr 2, s. 60.

[12] Zob. w szczególności Wyrok Sądu Najwyższego – Izby Cywilnej z dnia 12 stycznia 2012 r., sygn. IV CSK 219/11. Zob. także Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 maja 2017 r., sygn. KIO 873/17, obejmujące argumentację odwołującego, która może stanowić ilustrację postrzegania przez przedsiębiorców praktycznych problemów z interpretacją art. 354 Kodeksu cywilnego w obszarze zamówień publicznych.

[13] Uzasadnienie, s. 83.